No dia 1º de janeiro deste ano, o Benefício fiscal de Bares e restaurantes previsto nos artigos 34 e 35 do Livro V do Regulamento do ICMS-RJ (RICMS-RJ) foi revogado, dando lugar ao benefício previsto no Decreto nº 46.542/18, que é bastante diferente, embora tenha previsto o mesmo percentual de “carga tributária”, como abaixo demonstrado.

Contudo, este benefício foi revogado em 19 de junho deste ano, sendo substituído pelo regime previsto no Decreto nº 46.680/19, que tem redação bem próxima ao do Decreto nº 46.542/18, mas sem prever diversas das limitações ali presentes.

I – Breves comentários da tributação de alimentação:

Preliminarmente, deve-se fazer uma observação quanto à alíquota do ICMS, prevista no art. 14 da Lei nº 2.657/96. Em seu inciso XII, prevê a tributação de 12% para o “fornecimento de alimentação, incluídos os serviços prestados, promovido por restaurante, lanchonete, bar, café e similares”, sendo tal operação expressamente excluída da incidência do adicional ao FECP (art. 1º, Parágrafo único, II, da lei nº 4.056/02).

Contudo, por diversas vezes, a SEFAZ emitiu orientação (por exemplo a resposta de protocolo 20190405.01.1.048, abaixo) de que, para a aplicação desta alíquota, a alimentação deveria ser preparada no momento da venda e servidas no próprio recinto, ressaltando, ainda, a exclusão de fornecimento de bebidas (quentes ou frias). Desta forma, estariam excluídos os alimentos pré-preparados e os fornecimentos por delivery, bem como sucos, vitaminas, cafés, chás e demais bebidas, que seriam tributados pela alíquota regular (18%), acrescido do adicional ao FECP (2%).

“Nos termos do inciso XII do artigo 14 da Lei 2.657/96  o fornecimento de alimentação, incluídos os serviços prestados, promovido por restaurantes, lanchonete, bar, café e similares é tributado pela alíquota de 12% (doze por cento).

A alíquota de 12% prevista no inciso XII do artigo 14 da Lei nº 2657/96 somente se aplica ao “fornecimento de alimentação” promovido por restaurante, lanchonete, bar, café e similares. Portanto, é restrita às mercadorias produzidas NO MOMENTO DA VENDA e SERVIDAS NO PRÓPRIO RECINTO, NÃO se estendendo à venda de bebidas, quentes ou frias, inclusive os sucos, que são tributadas pela alíquota de 20%, já incluído neste  percentual o FECP.”

Ao nosso entender, ao contrário do definido nas respostas dadas pela SEFAZ, encontra-se equivocada, como abaixo explicitado.

O fato de a comida ser entregue (delivery) não descaracterizaria a atividade de fornecimento de alimentação. Entretanto, como tais operações estão expressamente incluídas no benefício fiscal atual, esta discussão não possui influência no valor a ser pago, sendo importante apenas quanto ao preenchimento do documento fiscal (NFC-e).

Já em relação às bebidas (quentes ou frias) não alcoólicas, como sucos, vitaminas e chás, há prejuízo ao contribuinte no período de vigência do Decreto nº 46.542/18, pois era tributado por fora do novo benefício. Tal equívoco foi eliminado com a entrada em vigência do Decreto nº 46.680/19, que deixou de limitar a aplicação a tais mercadorias.

Apenas a título de exemplo do prejuízo que havia ao contribuinte durante a vigência do Decreto anterior, parece-nos óbvio que tais bebidas fazem parte do fornecimento de alimentação, e, portanto, deveria ser tributada pela alíquota de 12% e não 20% como orientado.  Inclusive, em alguns casos, o prejuízo ainda é pior, visto que o café preparado (coado ou expresso) deveria ser tributado pela cesta básica (7%) e não os 20% orientado.

Mas, repise-se, com a entrada em vigor do novo benefício, esta discussão perde qualquer efeito prático, pois as bebidas agora também terão sua base de cálculo reduzida, aplicando-se a mesma carga tributária (4%) a todas as saídas (exceto sujeitas à Substituição Tributária).

II – Benefício antigo de bares e restaurantes (arts. 34 e 35 do Livro V do RICMS-RJ):

O benefício fiscal previsto no Livro V do RICMS-RJ consistia em um regime de apuração especial, que dependia de enquadramento e exigia que seus optantes exercessem exclusivamente a atividade de fornecimento de alimentação (CNAE 56112), salvo as sujeitas ao Imposto sobre Serviços municipal (ISSQN).

Assim, seus optantes ao emitir documento fiscal, deveriam informar a alíquota prevista na Lei (12% ou 20%, conforme acima explicado), ou, no caso de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, informar tal fato no documento de saída (Cupom Fiscal ou Nota Fiscal do Consumidor Eletrônica).

Já no seu Livro de Entradas, era vedado o aproveitamento de quaisquer créditos referente à entrada de mercadorias (art. 35), exceto os decorrentes de:

(a) devoluções e saídas por transferência (art. 35);

(b) 2,3% das entradas de produtos alimentícios sujeitos ao regime de substituição tributária (§ 3º do art. 34); e,

(c) restituição de indébito (entendimento pacífico da SEFAZ).

Em sua apuração, o optante deveria calcular como “débitos” o montante de 4% da receita bruta, excluindo as saídas de produtos sujeitos à Substituição Tributária (por já terem o imposto retido anteriormente), e como “créditos” apenas os acima listados, devendo recolher como ICMS NORMAL a diferença.

Por exemplo, vejamos a apuração de um restaurante que comprou R$ 15.000,00 de alimentos e R$ 5.000,00 de alimentos sujeitos à ST e forneceu 1.000 refeições de R$ 80,00 cada, e 1.000 refrigerante (sujeitos à ST) de R$ 10,00 e 1.000 sucos (não sujeitos à ST) de R$ 10,00.

	Valor	Crédito	Débito
Entrada de Alimentos	R$ 15.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Entrada de alimentos (ST)	R$ 5.000,00	R$ 115,00	R$ 0,00
Venda de alimentos	R$ 80.000,00	R$ 0,00	R$ 3.200,00
Venda de refrigerante	R$ 10.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Venda de sucos	R$ 10.000,00	R$ 0,00	R$ 400,00
Total		R$ 115,00	R$ 3.600,00

Neste exemplo, como acima calculado, o restaurante iria pagar de ICMS o valor de R$ 3.485,00. (R$ 3.600,00 – R$ 115,00)

III – Benefício Novo de bares e restaurantes (Decreto nº 46.542/18):

O Benefício Fiscal previsto no Decreto nº 46.542/18, ao contrário do seu antecessor, não altera a forma de apuração do contribuinte optante, apenas prevendo uma redução de base de cálculo de forma que a alíquota efetiva seja 4%.

Outro ponto que difere do seu antecessor é a desnecessidade de pedido ou qualquer manifestação do contribuinte, bem como a não exigência de exclusividade quanto a esta atividade. Assim, qualquer estabelecimento que exerça atividade de “bares, restaurantes e estabelecimentos similares” ou “empresas preparadoras de refeições coletivas mediante contrato”, ainda que exerçam outras atividades, como, por exemplo, venda de garrafas de vinho, ou mesmo de artigos de decoração ou outras mercadorias, poderão aplicar a referida redução sobre o fornecimento de alimentação, estando expressamente incluída as entregas em domicílio (delivery) no § 1º do seu art. 1º.

Contudo, talvez a maior diferença seja a expressa exclusão, no § 2º do seu art. 1º, do fornecimento de bebidas de qualquer natureza do referido benefício, que devem ser tributados integralmente. Aqui se mostra importante a discussão apresentada na primeira parte deste texto (“Breves comentários da tributação de alimentação”).

Destaca-se, ainda, a expressa previsão quanto ao entendimento de fornecimento de alimentação anteriormente explicitado, exigindo “o preparo e a entrega da refeição pronta para consumo imediato no mesmo local em que ocorre o consumo”. Explicita, ainda, o entendimento quanto à exclusão de alimento pré-embalado, pronto para consumo e a venda por vending machines.

Outro ponto importante e que merece aplausos, é a previsão do afastamento da vedação prevista no art. 9º da Lei n.º 5147/07, ao autorizar expressamente a fruição do benefício por optante do Simples Nacional que calcule o ICMS por fora deste regime simplificado (inciso II do art. 3º).

No aspecto operacional, por se tratar de redução de base de cálculo, tal benefício deve constar no documento fiscal das operações alcançadas, que informará a redução de base de cálculo no percentual de 66,66% e a alíquota de 12%, perfazendo, desta forma, uma carga tributária de 4%.

Já na escrita fiscal, o Livro de Saídas será escriturado normalmente, com as informações previstas nas NFC-e, e o Livro de Entradas será escriturado sem o aproveitamento de quaisquer créditos (art. 2º), ressalvado, como anteriormente citado, os decorrentes de pedido de restituição de indébito.

Para facilitar o entendimento, voltemos ao exemplo do restaurante que comprou R$ 15.000,00 de alimentos e R$ 5.000,00 de alimentos sujeitos à ST e forneceu 1.000 refeições de R$ 80,00 cada, e 1.000 refrigerante (sujeitos à ST) de R$ 10,00 e 1.000 sucos (não sujeitos à ST) de R$ 10,00. Neste caso, segundo sua apuração realizada de acordo com a orientação da SEFAZ, o estabelecimento deveria pagar R$ 5.200,00 de ICMS, um valor quase 50% superior ao devido pelo regime anterior.

CÁLCULO SEGUIDO ORIENTAÇÃO DA SEFAZ

	Valor	Crédito	Débito
Entrada de Alimentos	R$ 15.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Entrada de alimentos (ST)	R$ 5.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Venda de alimentos	R$ 80.000,00	R$ 0,00	R$ 3.200,00
Venda de refrigerante	R$ 10.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Venda de sucos	R$ 10.000,00	R$ 0,00	R$ 2.000,00
Total		R$ 0,00	R$ 5.200,00

Caso não adotássemos a orientação dada pela SEFAZ e tributássemos as bebidas pela alíquota de 12%, a apuração daria um saldo devedor de R$ 4.400,00, ainda um valor 26% superior ao que seria devido pelo regime anterior, mas ainda 16% inferior ao acima.

CÁLCULO SEGUNDO NOSSO ENTENDIMENTO

	Valor	Crédito	Débito
Entrada de Alimentos	R$ 15.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Entrada de alimentos (ST)	R$ 5.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Venda de alimentos	R$ 80.000,00	R$ 0,00	R$ 3.200,00
Venda de refrigerante	R$ 10.000,00	R$ 0,00	R$ 0,00
Venda de sucos	R$ 10.000,00	R$ 0,00	R$ 1.200,00
Total		R$ 0,00	R$ 4.400,00

III – Benefício Novo de bares e restaurantes (Decreto nº 46.542/18):

O Benefício Fiscal previsto no Decreto nº 46.680/19, da mesma forma que seu antecessor, não altera a forma de apuração do contribuinte optante, apenas prevendo uma redução de base de cálculo de forma que a alíquota efetiva seja 4%.

Contudo, voltou a exigir a opção pelo benefício, tal como no benefício do antigo Livro V do RICMS-RJ, mas deixou de limitar a aplicação da redução de Base de Cálculo ao fornecimento de bebidas (resolvendo o problema anterior) nem a vendas de “alimentação pré-preparada congelada” e “alimento pré-embalado, pronto para consumo”, motivo pelo qual entendemos que o benefício fiscal pode ser aplicado às mesmas.

Já com relação à venda de alimentos por meio de máquinas automáticas (vending machines), embora tenha deixado de constar expressamente como limitação ao benefício, a SEFAZ-RJ reiteradamente apresenta o entendimento de que tais máquinas seriam uma espécie de estabelecimento diverso, o que impossibilitaria a aplicação do benefício fiscal ora analisado (observando o disposto no capítulo XXI da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14).

Por fim, deve-se ressaltar que bares, lanchonetes, restaurantes e demais estabelecimentos de serviços de alimentação não estão sujeitos ao depósito de parcela do benefício auferido ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, conforme disposto no inciso XIII do art. 14 da Lei nº 7.428/16.