Em quase todas as palestras e cursos que ministro sou abordado por pessoas (advogados, contadores e empresários) me questionando sobre a TUST e TUSD, mas em praticamente todos os casos vejo a absoluta falta de conhecimento sobre o assunto e sobre outras possibilidades de redução do ICMS na conta de luz.
Para facilitar o entendimento abordarei esses temas em uma série de artigos, sendo este apenas a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, o segundo sobre o ICMS e a demanda contratada, o terceiro sobre a seletividade do ICMS na energia elétrica, e o último sobre a incidência do ICMS sobre a bandeira tarifária.
Como já é de conhecimento de todos, um dos fatos geradores do ICMS é a circulação de mercadorias, incidindo sobre o preço de venda da mesma, como determinado na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96) e, no caso do Rio de Janeiro, na Lei nº 2.657/96.
No caso de energia elétrica, um bem intangível vendido com habitualidade pelas distribuidoras, configura circulação de mercadoria, havendo, portanto, a incidência do ICMS pela regra supra exposta, a ser calculado pelo valor da mercadoria – o preço de venda.
A discussão se dá pelo fato de que além do preço da energia (denominado “tarifa”), é cobrado do consumidor, dentre outros, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD).
Em síntese, o que se discute é se as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto. De um lado, a fazenda defende a inclusão, por se enquadrar no conceito de “valor da operação”, previsto na Lei Kandir. Já os consumidores defendem que se trata de uma remuneração do transporte de energia elétrica, o que fugiria da hipótese de incidência do imposto estadual.
Apenas para entendermos, no caso da distribuição residencial pela Light no Estado do Rio de Janeiro, a TUST e a TUSD correspondem a mais da metade do preço da energia cobrado. Como a alíquota, nesses casos é de 32% (art. 14, VI, “c” da Lei nº 2.657/96 e art. 2º, I, da Lei nº 4.056/02), temos mais de 16% da conta de energia cobrada de forma irregular.
Para termos uma ideia de valores, uma casa na cidade do Rio de Janeiro, com valor médio de conta de luz de R$ 200,00 nos últimos 60 meses (5 anos), o valor da restituição referente a essa tese certamente será mais de R$ 2.000,00, sem contar com o valor referente ao período em que a ação estiver tramitando.
Cumpre aqui ressaltara existência de jurisprudência favorável ao contribuinte no STJ[1]e, atualmente, está aguardando julgamento, com repercussão geral reconhecida, junto ao STF, onde já há, inclusive, manifestações do Ministério Público Federal favorável aos contribuintes, o que indica haver grande possibilidade de vitória.
Contudo, deve-se ressaltar que, por se tratar de causa de grande valor para os Estados (mais de 50% do ICMS no caso do RJ), acreditamos que será aplicada a modulação dos efeitos da decisão, garantindo o direito aos que já ingressaram judicialmente, mas restringindo os efeitos apenas para o futuro para os demais consumidores, tal como vem sendo aplicado pelo STF em causas semelhantes.
Desta forma, aconselhamos o ingresso imediato de ação judicial pleiteando: a) a restituição dos valores pagos nos últimos 60 meses e b) a declaração de não incidência do imposto estadual sobre a TUST e a TUSD.
Quanto ao ICMS incidente sobre tais parcelas durante o trâmite da ação judicial, o autor poderá adotar uma das 3 (três) condutas abaixo:
- Pedido de Liminar para suspender o pagamento do imposto sobre tais parcelas – Esta é a conduta mais arriscada, visto que esta tese ainda está sendo discutida pelo STF, portanto, ainda existe risco de reverter a favor dos Estados. Caso isto aconteça, o autor terá poucos dias para pagar todo o valor devidamente corrigido, sob pena de multas e inscrição em dívida ativa.
- Continuar pagando normalmente, devendo solicitar desde a inicial a restituição do imposto ao final – Esta conduta é a mais conservadora, mas peca pela dificuldade no recebimento posterior, que se dará por precatório, cujo pagamento normalmente demora alguns anos;
- Solicitar liminar para depósito judicial do imposto incidente sobre estas parcelas – Esta é a conduta que indicamos para todos os clientes do nosso escritório, pois no caso de vitória judicial o autor poderá facilmente levantar os valores corrigidos de forma quase que imediata e, em caso de derrota, o valor já estaria em conta judicial, não sendo cobrado qualquer valor ao autor da ação.
Espero que tenha ajudado e que você tenha
compreendido melhor a questão. Qualquer dúvida sobre isso, não hesite em nos
enviar um e-mail, que você será respondido (às vezes recebo muitos
questionamentos… por isso pode demorar alguns dias, mas respondo todos os
e-mails).
Nos vemos no próximo artigo dessa série, sobre a
incidência do ICMS na demanda contratada de energia elétrica.
[1] AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG e AgRg no REsp 1.278.024/MG
